智邦有酬勞的的「網摘師」在網路上引起了一些blogger的不快，我的看法是，它讓人意識到商業網站在非商業性的網民文化裡動手動腳的。不過，這如果是顆偶而投入湖心的小石頭、被人瞧見了它的漣漪，那麼湖底的那些巨石該怎麼辦？在我們適當地討論過我們所存在的這個網路世界裡的「公共」和「集體」的問題之前，法律卻早已經幫我們定下了一切的遊戲規則，但我們就該如此接受嗎？

*這一篇文章沒有拒絕智邦網摘的意思，如果智邦網摘師有興趣歡迎摘錄。

1999年，第一次跟Roach見面，當時年輕的苦勞網，看在這位前輩的眼中，顯得那麼地克難、充滿了「理想性」，沒多久之後，Roach以「非如此不可嗎？」表達見面的感想之餘，也思考到網路世界的環境變遷，他說：「網路開始吸引商業資本進入，現存的一切迅速重組。網路更促進『全球化資本』的流動，人類的貧富差距越來越擴大，每個人所擁有的網路力量的差距也越來越懸殊。」

轉眼之間，七年過去了，Roach成為「智邦生活館」的負責人，以一種不同於當年同樣克難的「南方電子報」的方式，持續在網路的事業裡開拓著。在網際網路的世界裡，惟一不變的，就是不斷的改變，據說，「web2.0」的時代來了，說實在的，我始終沒法子捉摸這個新潮又不確定的名詞，是什麼意思；不過Roach所說「一切迅速重組」的規則，總是顛撲不破，在網際空間裡的權力落差卻未因「web2.0」的許多重大承諾而縮小，甚至是更大了。

Web2.0：我們都為自己而寫，但我們只為自己而寫嗎？

「web2.0」好像是這樣的東西：它給予使用者更大的空間，可以透過「自訂」與「分享」完成許多在過去無法完成的任務、發展出「社會性」的網路行為。「去中心化」的集體行動，是它所號稱，可以帶給大家的東西，但是，它真的去得了中心嗎？

網路的瀏覽行為發生改變，如果過去的一個個網站是「固體」，那麼資訊的串流，就應該是「液體」，把「固體」的網站給溶解，任人裝在他所需要的容器裡；「個性化」是必要的，它讓人感覺到做主人的快感，挑選自己要的訊息、連結自己想要連結的友人，不再受到傳統網站僵化的管理主宰。頂著大風、揚帆出發，「web2.0」的旗手Google、Flickr給予人無限想像空間，彷彿比下微軟、稱霸世界的機會已經來到；當萬千網民注視著新時代的誕生的時候，如果偶而低下頭看看，自己所站立的這片土地，究竟是誰的土地呢？

訊息爆炸的時代，資訊的內容賺不了錢，有本事賺錢的是能「管理」訊息的人；是的，我們都為自己而寫，但我們只為自己而寫嗎？

Roach做了件「很不web2.0的事」

智邦的「Myshare網摘師」引起了極大的爭論（見啪啦夫的部落格，終極邊疆有很好的整理）許多的討論，圍繞著「智慧財產權」甚至「言論自由」這些東西在打轉。Roach強調「編輯著作也擁有自己完整的著作權（網摘是一種創作）」，事情雖不致鬧上法院，但Roach的立足點已經與當年作為「光碟月刊案」原告，有了不小的距離。（zonble的著作權法第六十一條但書一文，很隱晦地提到了這件事。）

出錢請人做網摘，引起爭議，關鍵倒不在在智邦是以營利為目的的公司；而在這讓人意識到它是一間以營利為目的的公司。

我們先說說營利這件事：Myshare的網摘，是免費的服務，那麼它還具有營利的性質嗎？2000年，美國南加州地方法院在Netsper案上，對Nepster免費下載的服務算不算營利行為，是這麼看的：「其經濟利益源自於對網路使用者吸引力，上其網站者越多，其獲取之廣告費就越多。」各種P2P模式盛行、商業網站提供免費服務是擴大商業利基的不二法門，每一個人在利用這些免費服務的同時，其實也就是在對這些公司的商業利益作出貢獻（當然，所謂利基不能只從廣告上做解釋，擴大網站的瀏覽者衍生出的商業利益，要從網站的實際經營去進行了解）。

「web2.0」時代，這種獲利模式更普遍了；這難免有些讓人感到不舒服，「去中心化」帶來新的中心、當大家熱情地提供網摘、行事曆、照片、家庭錄影帶、乃至各種喜好、收藏，相互分享的時候，其實你是為著背後的某個龐大商機，做著無償的勞動；從這個角度看，Roach做了件「很不web2.0的事」：他付錢找人來做網摘，如果從大家為大公司無償勞動的那點不舒服的角度來看，雖然我不知道「網摘師」到底可以領多少錢，但起碼它多多少少做了點平衡，這應該是件好事啊。

不只是引發爭議而已

可是就因為這樣，它讓人意識到了智邦是用這件事情在賺錢的，它讓無償勞動的人，發現了有「有償勞動」的這回事兒。

這種提供內容的有償勞動，會使網站經營者的責任加重；法院判決Nepster公司必須負起美國侵權行為法中輔助侵害（contibutory infringement）跟代位侵害（vicariousinfrigment）的責任；其中的代位侵害，是在美國侵權行為法，把原屬於雇用人的責任衍生到受到直接經濟利益（direct financialinterest）的人身上，但如果依據台灣民法487-1條，侵害權利的人，如果是受雇於人的人，被侵害者可以向雇主求償，使用者跟Nepster公司之間並不存在僱用關係，如果在台灣，這是不會產生侵害責任的；Roach付錢給網摘師，在他們之中卻出現了雇用關係，在侵權行為上，Roach的責任加重了。

如果從刑事責任上看，去年台灣也有一個「ezpeer案」，士林地方法院認為，P2P的使用者雖然利用ezpeer的平台，從事侵權行為，但是並沒有證據證明這個平台，除了侵權之外，沒有其他合法的用途、而且也無法證明ezpeer充分知道每一個使用者正在進行侵權，這就好像賣菜刀的人不需要為他賣出去的菜刀殺了人而負責，在刑法上，這稱之為「中性幫助」，是不構成共同正犯或幫助犯的。但是，現在的情況不同了，如果網摘師是受雇從事網摘工作、智邦對於網摘師的行為當然不能說不知道、也管不到，再加上智邦和網摘師因為這件事情上有利益分配，根據大法官會議釋字109號解釋：「二人以上事前同謀犯罪，於同謀之後雖未著手於犯罪行為之實行，然參與謀議，與分擔實行，其任務之重要，並無異致」，以及司法院院字1905號解釋「事前與盜匪同謀，事後得贓，如係以自己犯罪之意思，推由他人實施，即應認為共同正犯」。如果網摘師從事網摘的行為，產生了刑事責任的話，Roach和網摘師就是共同正犯。

這也就是說，Roach雇人來做網摘這件「好事」，引發爭議不說、同時也加重了他所需要負擔的法律責任。

公開傳輸的責任

那麼，可能有哪些責任呢？「網摘」究竟構不構成侵權，已經有許多朋友討論，如果以Myshare的「網摘」型態來看，有兩個部分要分別討論：第一個是整理「超連結」，是不是侵害了著作人的「公開傳輸權」？另一個是製作摘要的行為，是不是可適用著作權法第52條所說的「引用」而主張合理使用。

著作權法第26-1條關於「公開傳輸權」的規定，是2004年9月1日新制定的條文，這是因應世界智慧財產權組織（WIPO）1996年所通過的著作權條約（WIPO Copyright Treaty，WCT）和表演與錄音物條約（WIPO Performances and PhonogramsTreaty，WPPT）而來；過去，對著作權的侵害，都以「重製」行為為討論的核心，但是在網路等傳播技術越來越發達的今天，「傳播」本身也成為一個重點。過去，單純的超連結，因為不牽涉到重製行為，所以不會被認為是侵權，頂多是未經過對方首頁、連結入網站的內部網頁（頁框），造成原本網頁的姓名表示消失，而產生侵害姓名表示權（著作權法第十六條，屬於著作人格權）的問題。

在26-1條制定後，不牽涉到重製行為的超連結是不是會造成「公開傳輸權」的侵害，智財局在2005年9月2日電子郵件字第940902號函表示「（超連結）因未涉及重製利用他人著作，原則上不致於造成對他人重製權之侵害。不過仍請注意篩選連結的網站，如果明知他人網站內的著作是盜版作品或有侵害著作權之情事，而仍然透過鏈結的方式，提供予公眾，則有可能成為侵害公開傳輸權之共犯或幫助。」顯然是認為必須先要有「侵權的複製」，才會產生「侵權的傳輸」，公開的網摘，提供超連結，只要連過去的網頁沒有問題，似乎不會產生侵權的問題。

但如果資料來源的網頁是有問題的，那就很難說了。

引用的責任

至於在網摘的摘要的部分，屬於對著作物部分重製，著作權法第52條：「為報導、評論、教學、研究或其他正當目的之必要，在合理範圍內，得引用已公開發表之著作。」智財局的解釋是引用「必須係被引用之他人著作內容僅係自己著作之附屬部分而已」（2004/03/12經濟部智慧財產局函有關著作權法引用或參考國際標準……等疑義）這一點在終極邊疆的「再談談網摘和引用好了」一文中也有討論，Roach在網摘是一種創作裡主張，網摘師製作網摘屬於「編輯著作」。著作權法第7條：「就資料之選擇及編排具有創作性者為編輯著作，以獨立之著作保護之。」網摘師從網海中挑選出文章、並從文章中摘取他所認為的重點加以編排，這一點具有獨創性，應該是要肯定的，摘要的創作性，就在於從大量的資訊中做選擇，「選擇」本身是創意，選擇出來的資料對於這個創意來說是附屬性的，摘出的比例是多少，並非重點，是否涉及侵權問題，應該還是要必須回歸著作權法第65條，兼顧被摘的作品與網摘兩者的性質去判斷是否為「合理使用」這可能要看個案才能決定。

不過有一個問題值得注意，那就是與「超連結」的狀況相同，如果有網摘師明知所摘的資料有侵權的問題，則並不能因此免責。

如果著作權法有問題呢？

談了那麼多落落長的法律問題，我先簡單地歸納一下，我前面說，Roach請人來做網摘師的這個做法，很不「web2.0」，這裡面有一個很重要的原因，是提供網路平台服務的業者，一方面利用網民來蒐集資料，另外一方面，利用網民的「自主性」規避了可能的侵權責任，但是Roach的做法，卻在加重自己的責任，讓原本可以隱形的獲利者被大家看到。

與網路平台的變化有相同趨勢的，是在Nepster案後，P2P的發展迅速轉為以E-Donkey、BT等完全去中心化的軟體為主；國家與智慧財產權的中介組織找不到集中的對象可以打擊，於是轉而對一般的使用者開刀，這種狀況首先就發生在港台，去年十月香港一名在網路上用BT散播電影檔案的男子被捕、判刑（全球首例–BT分享侵權港判罪名成立 電子商務時報2005/10/26）；十一月，台灣BT分享論壇「台灣論壇網」便遭到搜索、起訴的命運（全球第二例 我首宗BT侵權案 分享電影檔案台灣論壇遭法辦 中國時報2005/12/17），智慧財產權這個東西，在經歷過文化工業大怪獸的混戰之後，在各跨國資本之間，漸漸取得了平衡，我們不能不去思考，當我們看到各種「web2.0」服務的便利性的同時，有沒有發現到其實網路平台業者在「吃人夠夠」之餘，還把一切的法律責任，也丟到了我們身上。

我看到大家在面對「網摘師」的事件時，無論贊成反對，好像都很喜歡回到「著作權法」裡面去找論據，但是，如果著作權法有問題呢？當我們東繞西繞，我們剛剛在著作權法上繞了那麼一大圈，結果好像仍找不到我們要的答案，又怎麼辦呢？有人做了一個不對的決策、洩了底，但是，還有更多沒有犯錯的公司呢？

對抗智財權的戰略

所謂「盜版」的行為，究竟對著作人的財產造成了什麼傷害，在實務上，向來是極難認定的，我們難道大眾傳播媒體總是喜歡用複製光碟的數量轉算成如果這些光碟都是正版的來計算它的價值，宣稱盜版造成的傷害，在「合理使用」的判斷上，也都使用「影響著作物的潛在市場」這種空泛莫名的理由來入人於罪，這等於說，下載一首MP3的人，要為全世界盜版的人負起責任，智慧財產權擺明了是為跨國文化工業服務的東西，它不是為真正在乎我們的創作物如何被用、被誰用而服務的。

有人提到CreativeCommons，以為有了CC就可以任意轉載，其實錯了，剛好相反，CC更重要的在後面比較消極的非商業性（NonCommercial）、以及更積極的相同方式分享（ShareAlike），如果我們以姓名標示／非商業性／相同方式分享的授權條款為例，它要求著作物在維持姓名同一性與非商業使用之餘，它的衍生著作，也必須依照同樣的方式（如非商業的）進行傳播，相同方式分享可以適用在衍生著作物，那麼可不可以及於網摘這種「編輯著作」呢？就如同啪啦夫自創的「智邦網摘不要來」標章一樣，使用者可以自行修改CC的授權規範，可以限制「編輯著作」必須是非商業的（這個意思是說，如果你要商業使用，你來找我談，也不是完全不能用的意思）當然也可以只對智邦的網摘設限。

CC是針對文化工業節節進逼所採取的智財權戰略，核心在維護「公共財」，但絶沒有我們一票人自己玩公共財、搞分享，卻讓營利機構跑進來於漁翁得利這樣的道理，但是，話雖這麼說，網路世界的公共空間還是一天天淪陷了，當我們生產出的大量訊息不斷流回這些日異壯大的跨國網路平台身上、成為他們滾滾獲利的來源的時候，說實在的，我也毫無辦法，我也照樣用著便利的Gmail、整天泡在Flickr裡瀏覽來自世界各地的照片。當越來越多像Flickr這樣的服務提供者在他們的自訂條款中大量引進CC的概念，我感到無言以對，在Flickr，我能真的做到「非商業性」和「相同方式分享」嗎？

到著作權法裡面去找答案，是不是太早了一點兒？

只有CC當然還是不夠的，更重要的是，得要有一套更公共的、以網民為主體的「web2.0」思考方式，搞出些我們自己的東西出來。CC也許是從法律上面去找尋可能的出路的一種方法，但更重要的問題，還是到底我們要什麼？找出我們的問題意識、並且在我們之中形成一種共識，這種工作，在時間順序上來說，應該在「法律之前」、而如果就社會共識跟法律的關係來說，它是法律的基礎，又可以說是在「法律之後」，那麼，我想要問的是，如果這些都不在我們的法律裡，而我們到著作權法裡面去找答案的時候，是不是太早了一點兒？

說實在的，「網摘師」的事情，我覺得Roach有一些冤枉，比起打著「web2.0」招牌海撈狂撈的跨國企業，那又算得了什麼？「非如此不可嗎？」一文，對於窮哈哈、苦哈哈的人文網站，感到「淒冷與悲愴」，顯然當時，Roach已經有了一些「不該如此，又該如何」的腹案了，只是不知這幾年智邦實踐出來的這些，是不是回應了「該如何」這樣的問題。在思及這個網路時代的「新集體性」的時候，關於「如何」的提問與回答，恐怕還藏在我們對許多事情的看法裡。