這一篇文章是應高雄師範大學性別所與女學會之邀，在高師大發表的，原來的報告範圍是「WTO開放原始碼與性別」不過，最後我還是放棄了把「性別」這一個主題擺進去的企圖，稿子稿了又改，到目前為止，我都還覺得是在很初步的狀況，從高雄回來之後，本想再修一修，不過一個多禮拜過去，還是一個字沒動，給自己的時間已經過了，所以還是貼上來，歡迎大家指正。
檔案分享與智慧財產權訴訟
P2P，台港開鍘
我們先從兩個台、港兩地發生的P2P的訴訟事件開始。
去（2005）年十一月，一個名叫陳乃明的香港人，被香港屯門法院以「企圖分發侵權物品、損害版權持有人」等罪名判處三個月監禁，法官麥健濤並且以「這是首宗的BT侵權案，需判阻嚇性刑罰」為由，拒絕以社會服務代替三個月的刑期[01]；一個月之後，十二月十六號，台灣的討論組群「台灣論壇網[02]」，因為版面中有提供「BT種子」供人下載，警方將網路管理員陳奕琪帶回偵訊、查扣電腦等相關設備，目前訴訟還在進行中[03]。
就在香港的陳乃明案宣判後幾天，前好萊塢影星、現任美國加州州長阿諾史瓦辛格特別趕到香港和港星成龍舉行宣傳反盜版活動，阿諾說，「侵權者可能要入獄的信 息，有助打擊侵權行為。」、「非法複製和營銷商品，包括醫療機器以至數位影碟，都是偷取創作和製造這些正版商品的工作者成果的行為，既傷害購買盜版物品的 消費者，亦妨礙工作職位的增加。」[04]
這個「十惡不赦」的P2P，到底是什麼呢？
P2P是peer to peer的簡稱，原本泛指一切由「點對點（同儕對同儕之分散式網路架構）」進行檔案分享、分散式計算、網站服務、訊息傳送與遊戲的技術，但是，當各種 P2P的技術被廣泛應用之後，首先帶起來的，不是它所宣稱「去中心化（De-Centralize）」的思想；也不是這種環境所創造出來的各個端點，都有機會成為內容與訊息的提供者，從而使得知識的傳遞將變得更方便、更不容易受到宰制的願景。而是一個接著一個的官司。
Napster首先吃上官司
1999年夏季正式成立的Napster；在其盛極一時的時候，每天全世界約有7,500萬位網友透過Napster下載音樂檔案，平均每秒有一萬個音樂檔案透過Napster分享進行交換下載；1999年12月，美國最重要的著作權代理機構「美國唱片工業協會」（Recording Industry Association of America，RIAA）向加州北區聯邦地方法院，對Napster提出侵害著作權的控訴，這個案子，一直打到美國聯邦法院。
Napster所提供的檔案分享模式為，除了允許網友分享彼此的檔案之外，在自己的伺服器上也提供了這些分享檔案的供檔名索引的服務，這使得 Napster在檔案的提供上，固然是採取「點對點」分享的方式，但是，作為系統供應者的Napster在檔案分享過程中，仍然扮演著不可或缺的「提供者」的角色，也因此，有人稱其為「混合式」的P2P系統[05]。
美國侵權行為法，對於「輔助侵權行為」（contibutory infringement）的要件有二：第一，侵害者知悉或有理由知悉（have or have reason to know）第三者有直接侵害行為；第二，侵害者對於第三者之直接侵害者有實質助力（material contribution）；在本案中，因為Napster對於檔名索引這種侵權之資料（infringing material），是明知已存在於軟體系統之伺服器內，認為它符合輔助侵害責任的要件[06]。
此外，聯邦法院也認為，Naspter對於網友的「侵權行為」是受有利益的：「其經濟利益源自於對網路使用者吸引力，上其網站者越多，其獲取之廣告費就越 多。」；同時，由於Naspter對於網友的行為有足夠的權力及能力（right and ability）加以監督，因此，也需負起侵權行為法中的代位侵害（vicarious infrigment）責任。
美國法院顛覆「主要物流原則」
在Napster案，法院對Nepster不利的判決，顛覆掉了一個智慧財產權判例的原則，那就是1981年，美國聯邦法院對Sony Betamax錄影帶案的判決，在本案中，法官創設出「time shifting」作為智慧財產權「合理使用」的態樣[07]； 意指透過纜線或衛星在家庭裡播放的電視節目（像是第四台的影片），在提供消費者觀賞的時候，並沒有規定消費者需要在哪一個時間之內觀賞，所以利用錄影帶把 節目複製下來，在其它時間觀賞，應該屬於合理使用範圍，不構成侵權。同時，由於錄影帶可以提供非侵權的合理使用用途，並不是只能拿來侵權的工具（就好像菜刀可以殺人，也可以切肉、切菜，不能就認為菜刀是殺人工具，必須禁止製造、販賣，此稱之為「主要物流原則（The staple article of commerce doctrine）」[08]）。
從這個角度看，在Napster上面分享的檔案，同樣有侵權與非侵權的用途，它只是一個工具，要怎麼判斷一個工具是不是構成侵權呢？到了 2001年，Aimster（與Napster類似的另一檔案分享網站）案，美國聯邦法院法官更明確地意圖把P2P的業者與「主要物流原則」作區分，法官認為，第一，沒有證據顯示Aimster的使用者對於系統的「主要利用」（primary use）目的在移轉未受著作權法保障之檔案；第二，Betamax是獨立的產品，先出售後再由消費者使用，而Aimster提供的服務，並沒有與它的產品 （下載安裝的軟體）獨立分離；而第三，透過網路的下載行為，使得每一位使用者變成一不限數量之全球性之散佈者；基於以上理由，法官認為，Aimster並 非無辜之設備提供者（跟製造betamax的Sony公司不同）。
美國聯邦法院拒絕對Aimster案適用「主要物流原則」，有一個重大的意義，那就是法院根本不就提供P2P業者所提供的服務方式，以及是否因此獲利，來作為判斷是否構成侵權的依據，而是直接以P2P軟體的功能去判斷業者的責任，在Napster案，法官還需論述Napster有目錄索引列表、有獲利的事實，以及有監督使用者行為的能力，而代之以更抽象的「主要」、「獨立」、「不限數量」，甚至「無辜」，來作為判斷標準，這使得不管P2P業者所提供的，究竟是單純的使用者對使用者之間傳輸的軟體，或者是兼有提供目錄、索引、廣告等服務的「混合型」業者；也不管這個「業者」有沒有透過這種軟體的散佈而獲得利益，都有可能吃上官司，並在官司中敗訴。
在另一個更單純，只提供程式下載，完全由使用者之間透過搜尋的方式分享檔案的軟體KaZaa，RIAA在荷蘭的對它提起訴訟，地方法院判決KaZaa敗 訴，但在2003年3月的上訴程序中，阿姆斯特丹上訴法院認為認為「對於出版或複製有著作權之物之方法的提供並非其自己的出版或複製」、「如果任何侵權發生，其是使用者的責任，而非KaZaa的責任」[09]判決KaZaa勝訴，從阿姆斯特丹上訴法院所持的理由來看，荷蘭法院對此事的看法，似乎要比美國法院來得簡單與直接。
台灣用刑事手段對付P2P業者
在台灣，對於Ezpeer和Kuro這兩家P2P業者的訴訟，與國外的例子相比，最大不同之處，是台灣的訴訟，除了民事訴訟之外，都同時被檢察官起訴，進入了刑事訴訟的程序，在我國著作權法第九十一條以下，有相當嚴格的刑事規範，對於屬於私權範圍的著作財產權的侵害，用國家的刑罰權來加以規範，這種作法，除了造成侵害人權的侵害之外，往往由於當事人採取「以刑逼民」的方式，在民事訴訟過程中進行干擾，反而「終使智慧財產權權利行使困難，甚至落空」，因此備受質疑[10]。
我們先從這兩個案例來看。
在kuro案，經營Kuro檔案分享的飛行網公司，雖然是一個提供P2P服務的業者，但最主要的爭議行為，在於他們公司自己從CD唱片裡，壓製MP3，然 後透過「假會員」的帳號上載檔案讓會員分享，這樣的行為，實質上已經脫離了我們討論「P2P」概念下的檔案分享，而成為提供內容供人下載的行為，因此，被台北地方法院判決敗訴。
而在Ezpeer案，台北士林地方法院的法官，則援引德國刑法學說客觀歸責理論，審查行為是否「製造法所不容的風險」時指出：「如果正犯的行為客觀上顯示正犯就是要從事犯罪的行為，而提供助力者也知悉時，提供助力的行為才能評價為刑法規定之幫助行為；反之，相對地，如果提供助力者不知道正犯如何去運用其助力行為，或只是認為其助力行為有可能被用來作為犯罪時，則其助力行為仍然不能被評價為刑法規定之幫助犯」。
客觀歸責理論下的核心概念是「容許風險」，我們日常生活的每一個行為，都有可能侵犯到別人的權益，人做每一件事其實都是對自己和別人各種利益衡量的結果， 開車出門會撞倒人、為小孩吃都西會噎到，但我們不可能因為這些事情，而停止我們日常生活的各項行為選擇，「社會生活的前提是分工，個人生活的安排也必須基 於社會分工的假設。如果不是如此，人類的生活將變成一個無法負擔的負擔」[11]。
Ezpeer案的法官並以「中性行為」（neutrale Verhaltensweisen）幫助，這一個客觀歸責理論的下位概念來說明「容許風險」，「按所謂的中性幫助，係指提供助力者的行為雖然可以用來幫助 他人實現構成要件，但是助力行為本身可以是對任何人為之，助力的行為，相對於正犯行為人或正犯的行為有其獨立性，並非專為法律上不法的目的而為之，例如販賣斧頭予行為人，行為人持斧以殺妻，或者律師、會計師提供專業意見，顧客以該專業意見逃漏稅捐。」[12]
雖然有著在民刑事的領域以及大陸法系與英美法系的差異，士林地院法官所引用的「中性行為」，與美國聯邦法院所創設的「主要物流原則」，卻有著有異曲同工的 地方。那就是對於提供各項可能造成「侵權行為」工具的人，法律不予以苛責，除了對於我們日常生活從事各項行為的確信，有所保障，使我們不致動輒得咎、處處 要冒著干犯法律的危險之外，對於科技發展以及資訊流通的「創新」與「創意」的保障，當然也是重要的考量。
世界貿易體系下的新威權政治
政治性意味濃厚的成大MP3事件
以上的案例，處處說明一點：關於智慧財產權，這一個在上個世紀後半葉才漸漸形成的新權利概念，是處處與其它的價值產生衝突、也處處需要與各種公益進行衡量 的，它不會是一個無上的命令，要透過國家的力量去強制人民接受，或者變成某一種思想的教條，讓大家無意識地遵守。但是，值得注意的是，我們的國家機器，卻 透過媒體以及法律的力量，不斷用各種高壓的手段，逼使社會接受「保護智財權」成為一種無上的命令，弄得處處對此噤若寒蟬、草木皆兵。
國家機器的對象，不僅僅針對P2P的業者，也開始拿一般的使用者開刀了。
2001年4月12號，檢警人員在沒有出示搜索票的狀況下，進入成功大學校園，以「搜索盜版音樂」為名，查扣學生宿舍中的十四電腦，這一個事件，當時引起了全國校園的一片譁然，過去只發生在戒嚴時代的事情，竟然在號稱「民主」的社會同樣出現，而且規模之大，甚至遠勝於1991年，剛剛解嚴之後的「獨台案」—當局侵入清華校園搜捕閱讀台獨刊物的學生與書籍；而無巧不巧的，另一件事情，讓人不得不「合理的懷疑」此事的動機，那又是在同年稍早，3 月20號開幕的「台美經貿諮商」會議。
當時，美國貿易代表署（Office of the United States Trade Representative）史考特‧奇（Scott Ki）代表美國來和台灣官員進行貿易談判，美方破題就提出台灣方面光碟盜版十分嚴重，希望改善，在301貿易報復條款的壓力下，我方國貿局長吳文雅力陳台灣方面查緝盜版的成績，但史考特‧奇在聽完我方的簡報之後，僅僅用「為甚麼你們這麼努力，光碟的盜版情況還是如此嚴重呢？」作為回應，3月31號，我方立即公布了「光碟管理條例草案」即將加入刑法罰則的消息。
事實上，以301條款作為威脅的手段，美方所提出的要求極為廣泛，從電信自由化、開放外資、專利權保障年限、農產品管制……等不一而足，台灣方面回應能力有限，因此，在歷次談判中，不斷以「智慧財產權」作為讓步的條件，在「急病亂投醫」的狀況下，「生事」、「製造話題」，有具體表現台灣在智財權問題上對美 方「忠誠」態度的效果，檢警直入校園搜捕，在當時的社會情境下，無異於「捅馬蜂窩」的行為，因此，當時的「成大MP3」事件，就產生了這是一個「政治事 件」的臆測。[13]
制裁陰影下的智財權
美國在1998年的「綜合貿易暨競爭力法（Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1998）」中，設置了「特別301條款（Spcial 301）」[14]， 美國貿易代表署可以將以下標準的國家，列入「全國貿易評估報告（National Trade Estimate Report）」的「優先國家（Priority Countries）」名單中：一、拒絕給予智慧財產權「足夠與有效」（Adequate and Effective）保護；二、對於依賴智慧財產權保護的美國人士給予「公平與衡平」（Fair and Equity）的「市場通路（Market Access）」，以及三、從事於負擔過重或異乎尋常的法規、政策或實踐，而對美國產品發生實際上或潛在的最不利的影響[15] 。
被列入「優先國家」之後，這些國家必須保持與美國進行「善意」的談判，並提供智慧財產權「適當與足夠的（Appropriate and Adequate）」保護，以避免美方的制裁行動。值得注意的地方可能是，所謂「公平與衡平市場通路」的障礙，包括了政府一切的行為、政策、法律與措施； 事實上，台灣早在加入WTO之前，就逐步將著作權法中不符合世界貿易組織（World Trad Organization,WTO）「貿易有關之智慧財產權協定」（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，TRIPs）規範的部分一一作了修正。在加入WTO之後，針對美方要求的「公訴化（光碟侵權）」、「暫時性重製」等納入著作權法規範的要 求，也一一實現，在法律、政策層次，已經有許多地方高於TRIPs的規範，所剩下的，大概也就是政府的「行為」，也因此美方代表可以以「為甚麼你們這麼努力，光碟的盜版情況還是如此嚴重呢？」作為要求「嚴格執法」的暗示，而著作權法中賦予檢警無限大的想像空間，也就是他們執行對美方要求忠實回應的武器。
成大MP3事件（2001年）畢竟是台灣加入WTO之前的事情，那麼，加入之後呢？WTO對於全球智慧財產權的規範，最重要的就是前面提到的TRIPs， 在TRIPs裡，除了重述貫穿WTO各項協定的最惠國待遇、國民待遇原則等精神之外，最主要的，就是羅列了許多智慧財產權保護規範的底限（TRIPs規 範，第二篇為「智慧財產權之有效性、範圍暨使用」；第三篇為「智慧財產權之執行」）。
從301到TRIPs：野蠻或文明？
如果我們用「野蠻」來形容美國利用其國內法「綜合貿易暨競爭力法」的301規範來迫使各國就範的行為，那麼WTO規範，相對之下，就是一種較「文明」的手 段。TRIPs是1994年WTO烏拉圭回合談判後的「重要成就」，在眾多國家參與的之下，對於開發中國家在智慧財產權問題上，訂有「過渡條款 （Transitional Arrangements，第65條）」的規定、對低度開發國家（Least-Developed Country Members）也有保護規範（第66條），同時對於上述兩種國家並訂有技術合作的規範（第67條）。
然而，在1994年美國「關於關稅暨貿易總協定之烏拉圭回合談判貿易政策與談判顧問委員會報告（The Report of the Advisory Committee for Trade Policy and Negotiations Concerning the Uluguay Round of Negotiations on the General Agreement on Taiffs and Trade,ACTN Report）」所表現出的態度看出來。
針對TRIPs，美國提出了四點「缺失」：一、給予「開發中國家」及「從中央計畫經濟轉型」轉型成「市場經濟」的國家過長的「過渡期間」；二、對於在爭端 解決機制下的「未違反TRIPs之訴求」給予五年的延長執行；三、未能釐清給予國民待遇要求之著作權保護之義務，特別是針對歐洲聯盟在實務上的運作；第四，未能辨明「貿易有關之智慧財產權協定」業已賦予美國專利所有權人之「專享權」（Exclusive Rights）來防止美國境外之第三者，在未獲得專利所有權人的允許時，即進口以享有專利之產品，而此原則卻早已被「貿易有關之智慧財產權協定」所認可。 [16]
在以上所述的態度中，美方各有所指，更值得注意的是，在論述了TRIPs的諸多「缺失」之後。它的結論是，「在美國的貿易政策上有必要繼續的使用特別 301」。這個意思也就是說，不管是「文明」或者「野蠻」的規則都一樣，只要符合美國經濟利益的，就要照用。違反TRIPs規範的，送到爭端解決小組 （Dispute Settlement Panel，TRIPs裡面的解決爭議機制）去解決。沒有違反TRIPs規範的，或者送爭端調處太過曠日廢時的，特別301，以及後面的貿易制裁，照用不 誤。
新白色恐怖
從以上的例子裡，我們重新檢視WTO的TRIPs規範，雖然說是用「文明」的方式解決問題，但，我們立即可以發現，它幾乎沒有改變任何「野蠻」時代的遊戲規則，對於國際強權來說，過去已經拿到的東西，被寫進WTO的協定裡面，可以依照「這是世界各國所同意」的正當性去提出要求，而沒有能寫進去，或者不盡如人意的地方，野蠻的規則依然存在。
也因此，要求世界各國依照美國企業的利益，作正確的「行為」，同時也讓這些國家用國家的力量，逼使他們的人民，做符合美國企業利益的行為，而採取的「電擊 白老鼠」動作，便層出不窮。前面我們提過了港、台兩地取締P2P使用者的行為，便在這種條件下面發生：首先，從Napster案以下，全球各地司法對於 P2P業者的判斷標準不一，類似「主要物流原則」、「中性（幫助）行為」等這些平衡智慧財產權無限擴張的司法見解頻頻出現，各種各樣P2P的分享方式不斷出現，近幾年來，如BT（Bit torrent）、E-mule……更單純的P2P軟體，完全不經過伺服器，或者經過分散在全球各地的伺服器分享行為的擴張，使得文化工業所要打擊的對象 消失（或者成為其合作的對象），這都使得2001年成大MP3事件模式重演的機率增加：訴訟的對象不再只是P2P的「系統業者」，而且是每一個使用者個人。
使用者當然抓不勝抓，但是抓使用者有一個重要的好處，那就是製造「白色恐怖」的氛圍，智慧財產權的侵權，有一個很重要的特色，就是「被侵害者」到底損失了 什麼，難以具體的估算，在民事訴訟上，經常漫天要價，而對於P2P的使用者來說，這種民事求償的動作，更是困難，也因此，值得觀察的是，類似的刑事規範以 及由國家發動的搜捕行動，可能會更加地層出不窮；這也就是說，著作權法裡面的刑事規定，將不再僅僅是訴訟中「以刑逼民」的工具，而且將成為國家介入這一個 本應該屬於私法的領域，至此著作權法將不再是一部「民事法」，而即將成為類似「國家總動員法」的戒嚴法令，人民因為國家或許不可告人、不會明示的目的，而成為隱性的「政治犯」。
我們如何看待著作權這個東西呢？與其說「著作權保障」是不斷跟著科技發展的尾巴跑，想要去保障著作人；還不如說，著作權這個東西，根本是因應科技時代，硬 生生生出來的「權利」，「保護所謂智慧財產『權』的種種法律，特別是在數位時代來臨之後，是直接在製造另外一種集中財富的工具，因為當法律開始處罰人們的 重製行為時，人們被迫（違背自由經濟法則以及天生的學習法則）用人們所不願付出的高價去買一些特定的東西（所謂創作物），而形成特定族群與特定國家的暴 利。」[17]
擄「創作者」勒贖
在「智慧財產權」說教裡，看似最具說服力的說法是，「保護創作人」、「讓創作人獲得合理報酬，產生創作的動力」，但這樣的說辭，也是相當可疑的，在「智慧財產權」的邏輯下，創作只有作為「商品」才有意義，而現代資本主義下的邏輯，商品是大量生產的結果，高度集中的資本，透過生產工具的佔有，掌握住商品的價 值，並使它和創作者分離出來，以便非原創作者的資本可以用以交換價值，所謂的生產者成為出賣勞動力的受僱者（或者承攬者，經常僱傭契約以承攬的方式出現， 使得本應是雇主的人，因此獲得更高的剝削率）。根據2002年的統計，國內一張流行音樂唱片的企劃宣傳費大約700萬到3,500萬不等，而製作費大約150萬到500萬[18]， 要供養從製作人到詞曲創作人、編曲師、混音師、錄音師、歌手、背景音樂演奏者……等一大群在唱片生產過程中，最龐大人力，卻只佔整個唱片生產成本的很小一部份，絕大多數的成本，都流入與「創作」關係不大的流通管道裡面；而造成如此怪異懸殊狀況的因素，得看到1990年代初，台灣原本存有數十家的本土唱片公司轉變為由五大跨國唱片公司，與本土的滾石唱片寡占市場的局面；這時，整個產業由「創意導向」，轉變為注重投資報酬率以及獲利成長數字的「資本密集」產業[19]，可是很奇怪，說是注重投資報酬率及獲利成長，但是它們的獲利卻越來越差，於是一方面，把銷售業績差怪到「盜版猖獗」的頭上去，另外一方面，再去砍已經不能再砍的製作經費，造成唱片的品質越來越差，用精選集取代專輯、廉價的新進藝人不斷取代舊人，使得「一片歌手」大增，並紛紛在演藝圈另謀出路。
花費最大的宣傳經費，流到流通管道裡，可是荒唐的是，大量的流通管道，卻又同時是這些跨國文化工業集團所把持，那也就是說，錢是從它們自己內部，或者它們 之間流來流去，受害的是創作者和流行音樂的消費者，如此忽視創作者、輕視文化生產的結構，與「智慧財產權」說教所強調的種種價值，不僅僅是天差地遠，而且 是背道而馳。當「智慧財產權」說教，利用高知名度的藝人，大規模用仇恨的語言攻擊「盜版」的時候，這裡頭有多少明明不靠賣唱片賺錢，卻從流行文化工業的其他管道獲取高額酬勞的獲益者呢？
當然，不容否認的，仍有許多創作者從「智慧財產權」的規範下，獲得了報酬，但這正是「智慧財產權」說教所留下的最後步數─擄人勒贖；這些我們也真正希望他們能從創作裡養活自己的人，成為跨國文化工業的肉票。
對抗的觀點與行動
OOS、GNU、Copyleft
Copyleft is a general method for making a program or other work free, and requiring all modified and extended versions of the program to be free as well.（Copyleft是一種使得程式以及其它工作自由的一般方法，它要求所有修改以及延伸的版本，都像它原有的版本一樣地自由）[20]。
相對於著作權（Copyright，英文概念較接近「重製權」），由自由軟體（Open Source Software,OOS）社群發展出來對於創作的觀點，似乎處處和主流的觀點格格不入。但事實上，真正跟數千年來人類文化格格不入的，其實正是 Copyright本身，而不是與它相對的Copyleft概念；早在商業軟體，靠著販賣版權和授權而大行其道之前，所有的程式寫作，都是以社群（Community）為中心進行開發，在其中，原始碼自由散佈、修改、使用。一直到了商業軟體公司出現，雇用社群的成員，All rights reserved，所有權利保留；於是公產變成了私產，甚至創造了全世界最大的財富。
1984年，一個美國麻省理工學院人工智慧實驗室的研究員李察‧史托曼（Richard M. Stallman），當他發現連要索取實驗室的印表機的原始碼，都會被拒絕的時候，於是開始了GNU計畫[21]， 進行各項自由軟體的開發，為了保證所開發出來的軟體，能夠在同樣自由開放的條件下被散佈，GNU計畫發展出了GNU通用公共許可授權（GNU General Public License，GPL），史托曼訂定了軟體使用者的四大自由（four kinds of freedom）：一、為了任何目的執行程式的自由，二、研究程式如何運作的自由，並且將程式修改符合本身的需求，三、再散佈程式的自由，以及四，改進程式的自由，並將這些改進回饋給社群。
在四大自由下，衍生出了Copyleft的機制：首先先承認有著作權，在著作權的基礎上，將使用、重製、散佈與修改等著作財產權，授與不特定第三人，也就是任何一個人、組織或單位，都可以直接把這個程式拿來使用、重製、散佈與修改，而不需要另外取得程式著作權人的許可。為了保障四大自由的特性，可以隨著程式一直散佈下去，所以Copyleft機制剝奪了使用者自由選擇授權條款的權利，無論是誰，再次散佈這個程式的時候，都必須用與原來開放授權條款一樣的方式釋出[22]；所以Copyleft授權許可有時被認為具有「傳染性」，因為任何從 Copyleft許可衍生出的作品也必須是遵守Copyleft許可的規定。
不喜歡「智慧財產權」的東西長大了
由Copyleft所帶出來的「文化、科技」想像，跟我們從國家、媒體那兒聽來的智財權論述，是那麼樣的不同；或者我們反過來說，現在我們對「文化、科技」創作的理解，跟50年、100年，或更久之前人們所理解的是那麼地不同；反而是Copyleft跟這些人類社會一直以來對這些事情的理解，比較接近。事實上，人類的任何一個時期，各種各樣精采的創作物，從來沒有少過，並不因為「智慧財產權」的有無，而有任何的影響；反而是有了「智慧財產權」之後，流通受到阻礙，創作的素材受到限制，甚至動輒染上「盜版」、「剽竊」的道德惡名。「智慧財產權」並不如它所宣稱的那樣，刺激了更多創新、流通的機會。而這一套在網路世界裡運行規則的存在，似乎也是對「智慧財產權」說教的一項雄辯：它們宣稱是科技發展「製造」了智慧財產權保護問題，但Copyleft則默默說出了一個事實：智慧財產權本身才是問題。
談到這裡，似乎開放原始碼、GNU GPL授權、Copyleft畫出了一個美麗新（舊？）世界的圖像，但事實上卻沒這麼樂觀，因為到目前為止，開放原始碼運動，畢竟還僅止於程式開發者社群之間，即便是在網際網路與個人電腦的領域裡，這一套想法，也仍難與主流分庭抗禮。
不過，事情已經稍稍有了一些變化，隨著網際網路的發展，網路「使用者」的性質正在轉變，過去單純從「內容提供者」那裡獲取訊息、與一般大眾傳播媒體單向式 傳播無異的傳播方式，正隨著這些「使用者」開始大量透過「上傳」、「發表」，而成為「內容提供者」；他們透過不同的管道，分享在內容上及媒介形式上更多元 的訊息；當使用者從被動化為主動，並開始積極主導網際空間內訊息的排列組合時，「社群」在種類及數量上開始變得多了起來，許許多多原本在實體社會上，或者 在實體社會裡不可能出現的群際關係，一一移植到網際空間來，每一個個人在網際空間裡的身分，也漸漸地由他所參與的這些社群界定出來，「You are what you share」在網路上的個人，不再只是一個id、一個頭像，或者一個簽名檔這麼簡單；同時，一篇網路文章，也不再僅僅是某一個作者單獨的創作，它可能可以吸引無數的評論（Comment）、引用（trackback），或者透過RSS（Really Sample Syndication，一種透過瀏覽器通用的XML語法，將不同網站間的內容以動態即時呈現的方式串聯起來的方法），或者是共筆的寫作（如wiki，一 種多人線上寫作的網站內容管理系統）而不斷成長。[23]
這是P2P觀念的擴大，不只是檔案，而是任何可以搬到網路上的東西，全都在網際空間裡面分享著；它同時也是開發者社群的擴大，不僅僅是開放原始碼的程式， 而是任何可以搬到網路上的東西，在這裡被使用、重製、散佈與修改，好了，P2P和創作分享社群，這兩個「智慧財產權」不喜歡的東西，或者說不喜歡「智慧財產權」的東西都長大了。然後呢？
新的智財權策略
在這種趨勢下，新的「智慧財產權」策略也被提了出來，那就是Creative Commons（創用授權）：
- Creative Commons 在 2002 年 12 月發佈了它的第一項計畫──一套著作權授權條款，提供公眾自由使用。其靈感某種程度上，是來自於自由軟體基金會 (Free Software Foundation) 的 GNU 通用公共授權條款 (GNU GPL) 。 Creative Commons 開發了一套網路應用程式，協助人們將其創作獻給公共領域 (public domain) 或者，在特定條件、特定用途下授權自由使用，並同時保留其著作權。不像 GNU GPL ， Creative Commons 的授權條款並非針對電腦軟體，而是針對其他形式的創作：網站、學術、音樂、影片、攝影、文學、教材等進行設計。[24]
CC條款，利用幾種不同的作品分享授權排列組合，使得作者可以將他的作品分享給公眾，像是：
- 姓名標示（你可以用任何方式使用我的作品，但請標示我的姓名）
- 姓名標示─相同方式分享（你可以用任何方式使用我的作品，但請標示我的姓名，同時任何衍生著作也要採用相同方式分享的授權）
- 姓名標示─禁止改作（原封不動使用作者，標示我的姓名）
- 姓名標示─非商業性（在非商業性前提下使用我的作品，並標示我的姓名）
- 姓名標示─非商業性─禁止改作（在非商業性前提下使用我的作品、原封不動使用、並標示姓名）
- 姓名標示─非商業性─相同方式分享（在非商業性前提下使用我的作品，標示姓名，同時任何衍生著作也要採用相同方式分享的授權）[25]
網際網路發展的新趨勢，某個角度來看，可以說是將過去開放原始碼社群的行為模式，移轉到了非技術社群上面發生，作品透過網路，以更快速的方式被分享出去、 也得到更多協力完成的機會，而CC授權的出現，可以說是GNU GPL授權條款，對於非程式的作品所進行的「升級」工作，由於目前全世界幾乎都採取著作完成時即自動取得著作權的方式（如我國著作權法第十條：著作人於著 作完成時享有著作權），使得「All rights reserved」成為一個「預設值」，這對於新作品的產生和流通非常不利[26]，因此，CC授權，是用創作者自行約定的方式，突破這一個「預設值」的限制。
於是，在CC授權的作用下，作品可以透過作者的自訂，而將公眾授權條款，就像Copyleft那樣，具有「傳染性」地傳遞下去，使得這個作品，乃至於它的衍生作品，可以繼續享有對公眾開放的性質。
小結：守與攻
- 就算個人的智慧結晶已經花費了它大量的時間與勞力，並且這種智慧成果也因具備商業價值，而有人願意花錢購買，但仍不足以使這項智慧成果得 以搖身變為一種法律上的財產權利。因為，依照基本法律原則，人類最偉大的智慧結晶，例如知識（knowledge）、真理（truth）、概念 （conception）以及觀念（idea）等，如果當事人自願透露給其他人知悉，則這種智慧結晶就會變得像空氣一樣，任何人都可以自由地加以利用。 [27]
這段話，是1918年，美國聯邦法院法官Louis Brandeis在Associated Press vs.International News Service案的不同意見書（Dessenting Opinion），中所表達的，自從有「智慧財產權」以來，對於它該不該保護、該如何保護的問題，一直都存在著激烈的辯論，Paul Gostein在他著名的智慧財產權著作「Copyright Highway（台灣將這本書的書名『翻譯』為『捍衛著作權』，亂譯、錯譯已不是問題的重點，而是它背後的意識形態）」用「一杯水」作例子說，主張加強保護智慧財產權的人（樂觀主義者）認為杯子是半滿的，想要把它裝滿；而對那些頓智慧財產權有疑慮的人（悲觀主義者）來說，杯子是「半空的」，他們同意賦予著作權人某些控制其著作物的權利，但他們希望，這些保護只要延伸到鼓勵著作人從事創作的程度就可以了[28]；會有這種種的顧慮，當然是因為智慧財產權的存在，是對文化、技術發展的一項威脅。
不過Louis Brandeis在近百年前發表他對智財權的憂慮時，跨國文化工業的力量，還沒有像今天這樣，透過WTO協定，以及帝國主義國家國內法這種「文明」與「野蠻」手段並用的機制，強烈地干涉著其他國家的主權、甚至直接指揮國家機器，進行人權的迫害；智慧財產權還「只是」文明的障礙而已。
網際網路技術與應用的發展，給予更多創作物獲得流通與分享，以及重新創造的可能，而從GNU GPL規範，到CC授權，許多先行者也紛紛提出許多不同的戰略出來，這些戰略，是在All Right Reserved的把軍壓境下，在自築壕溝裡，在社群之間形成智慧流動的小溝渠；然而，我們對此的期待，可能不只如此而已，戰壕是大舉反攻的防禦線，對抗 跨國文化工業與帝國主義全球化的戰爭，可能還需要更積極的出擊。
在高度商品化的資本主義世界，智慧財產權的出現，是資本主義發展高度階段的產物；它使得「智慧」這種無體物，也可以跟創作者分離，成為商品，在文化工業資 本的手上，大量生產；然而，在整個世界的一切資源，都已經被高度商品化的今天，實在很難有條件不透過對一切商品的去商品化，來進行對知識商品的解放；如前 文所指出的，文化資本還有肉票在手，現階段全面否認智慧財產權的條件尚未形成；但是，有三個層次的行動，可能是缺一不可的，第一，是持續深挖與擴展戰壕， 培養智慧流通的基層力量；第二，是在文化抵抗的策略上，拒絕「智慧財產權說教」；第三，是在反帝國主義全球化的更大戰線上，將「挑戰智慧財產權」的鬥爭， 緊密地鑲崁進去。
註釋
[01] 香港大公網2005/11/07「古惑天皇」陳乃明判刑3個月
[02] 台灣論壇網的網址為： http://www.twbbs.net.tw/
[03] 中國時報2005/12/17全球第二例 我首宗BT侵權案 分享電影檔案台灣論壇遭法辦
[04] 中央社2005/11/18 阿諾史瓦辛格和成龍在港宣傳反盜版
[05] 更多關於P2P意涵的論述請參見openp2p 這一個以出版開放程式碼的軟體、網際網路、程式語言、Windows NT和UNIX作業系統等書籍的出版公司歐萊禮（O'Reilly & Associates）所製作的網站。
[06] 參見蕭秉國，後Napster 時代Peer-to-Peer軟體對網路著作權的影響 ，智權情報網
[07] 羅明通：P2P 之傳輸、產業價值暨美台相關判決解析，科技法學評論3卷1期，P27，2006/04/15，元照出版。
[08] Sony,464 U.S. at 440-42 "The staple article of commerce doctrine must strike a balance between a copyright holder's ligitimate demand for affective - not merely symbolic-protection of the statutory monopoly, and the rights of others fleely to engage in sustantially unrelated areas of commerce. Accordingly, the sale of copying enquipment,like the sale of other articles of commerce, does not constitute contributory infringement if the product is widely use for legitimate, unobiectionabule pourposes. Indeed,it need merely the capable of sustantial noninfringing uses. The question is whether the Betamax is cable of commercially significant noninfriginging uses.
[09] 張懿云、廖文慈法律與科技的拉鋸戰---Peer-to-Peer科技該何去何從？（下） 智權情報網
[10] 周延鵬 智慧資本投資保障的完整性 政大智慧財產評論 第一卷 第一期
參見台灣台北地方法院，刑事類，92訴，2146 號：被告飛行網公司至遲自九十年五月起即開始大量購入市面銷售之CD，再以musicmatch軟體轉檔為MP3 格式，上傳之飛行網之網站中內，以快速擴充可供交換之MP3檔案……將專輯CD內之錄音著作轉換重製為MP3格式後，再以FTP軟體（FTP Voyager）自動上傳至飛行網在北京及台北之多台FTP 網站讀取後，輾轉傳輸予飛行網公司所自行申請使用之假會員，並在星紀公司電腦放置中kuro軟體，藉以供飛行網公司之會員傳輸下載其所非法重製之MP3 檔案。
[12] 黃榮堅，論風險實現，刑罰的極限P.160，1999，月旦出版
[13] 詳見 2001/08/20 苦勞評論 苦勞網「智慧財產權是什麼？」講綱
[14] 陳銘仁 淺述與貿易有關之智慧財產權協定 台北大學法學叢刊2001/06
[15] 美國貿易法301條款評析—智慧財產權保護之帝王條款 吳嘉生著 元照出版 2001/10
[16] 美國貿易法301條款評析—智慧財產權保護之帝王條款 吳嘉生著 元照出版 2001/10
[17] 基礎刑法學（上） 黃榮堅著 元照出版 2004/06
[18] 由音樂生產價值鏈的改變來看數位音樂流通策略 邱子寧 亞洲數位傳播內容與科技研究生研討會論文
[19] 前註，五大跨國唱片公司指BMG、EMI、Sony、Universal、Warner
[20] gmu.org What is copyleft
[21] 中研院軟體自由鑄造工場 [從Copyright 到Copyleft ： GPL 的誕生、成長與未來序著作權聲明從Copyright 到Copyleft ： GPL 的誕生、成長與未來序著作權聲明] 葛冬梅 2006/04/13
[22] 中文維基百科條目 Copyleft
[23] 有一個時下流行名詞「web2.0」在表述此一現象，本文暫時不採用此一已受到過度吹捧的名詞。
[24] 創用授權網站：美國的CC，世界的 CC
[25] 勞倫斯‧雷席格（Lawrence Lessig） CC，誕生的故事
[26] TRIPs第七條，明定智慧財產權的宗旨為：「慧財產權之保護及執行必須有助於技術發明之提昇、技術之移轉與散播及技術知識之創造者與使用者之相互利益，並有益於社會及經濟福祉，及權利與義務之平衡。」這是多麼地諷刺與矛盾！
[27]捍衛著作權（Copyright's highway）p.22 Paul Gostein著，葉茂林譯，五南出版，2000
[28]前揭書，p.24
