作為資訊與民主逆流的「智慧財產權」實踐

前一篇是：「開放性」是資訊傳播的基礎

「智慧財產權」跟傳統的「動產」、「不動產」這些看得見、摸得著的東西不同，所以又稱為「無體財產權」；也就是把我們腦袋裡的東西，當作權利的客體，賦與經濟上的價值，當我們談到資訊「逆流」的時候，第一個碰上的就是這個東西：專利、商標和著作權，在資訊社會，他們扮演什麼角色呢？

從美援到出口導向經濟

1939年到1945年，這個世界上，爆發了一場人類史上最大規模的戰爭，歐洲、亞洲陷入空前的戰禍中，美國成為這兩大戰區在軍事和經濟上的後援，這就是第二次世界大戰，二戰帶給全球的，是全面性的破壞，對比二戰前，1930年代全球正為生產過剩造成的「經濟大恐慌」而苦，全面性的破壞，帶來的是全面性的「建設」，經濟快速復甦，帶來了40、50年代的「戰後大榮景」，這其中成長得最快的，就是實際上戰火並未波及到其本土的美國。

繁榮當然是好事，美國成為全球的出口中心和製造中心，在政治上，也成為全球的獨強，但也產生了一些對美國資本來說，不好的後果，那就是美國工人工資快速上漲，以及大量污染性工業，對於美國的土地造成嚴重的污染。要解決這種問題，只有一個辦法：把工廠遷到外國去。

於是，美國便開始利用名為協助各國戰後復興的「援助」，要求接受援助的各國，必須調整他們的經濟環境、利用這些援助，進行相關的建設，以便美國資本可以順利進入；1953年美國艾森豪的國情咨文中，明確地提到：「竭盡我們政府所能，鼓勵私人資本流向海外。這就必須將鼓勵外國創造適於美國投資的良好氣候，列為我們外交政策的明確目的。」1957，美國眾院外交委員會的「關於對外政策和共同安全計畫的報告」也提到：「那些國家下了決心要發展，我們只有參加到那個過程中去，才有機會把他們的發展納入到對我們最有利的軌道上去。」

1960年，美國對台灣政府提出了開放外資、放寬經濟管制、凍結軍費支出、出售公營事業等「十九點財經改革措施」，其目的就是希望台灣能夠「整平場地」，讓美國的資本能順利進入台灣，利用台灣低廉的工資，以及污染了也死不到美國人的土地，將台灣建設成美國資本的「加工生產基地」。

事實上，台灣並沒有全盤接受「十九點財經改革措施」，像是公營事業就是一個例子，這些包括能源、交通、金融…等產業上游的「經濟制高點」，它們是國民黨統治台灣的基礎，也是日後用以培植本土資本的重要資源，這些，國民黨並不願意放掉，在這樣的條件下，台灣開始以出口作為作主要經濟發展基礎的「出口導向經濟」，就從60、70年代展開。

美國的策略

台灣的「出口導向」經濟發展的重要特色，是以「中小企業」作為發展的基礎，從農產品加工、輕工業，到資訊電子產業；我們可以看到，在60、70年代，除了台塑之外的大資本，幾乎都不事生產，要不是以「吸金」為主的國泰、新光，不然就是靠著在本地的壟斷地位撈錢的裕隆；這構成了日後台灣資本的組成，是由國家資本、民間資本，以及外資三個部份組成，並沒有如美國當初所打的如意算盤那樣，由美國的資本長驅直入，予取予求；這造就了台灣本土資本產生的背景。

70年代之後，先是日本，接著是台灣、韓國、香港、新加坡等「亞洲四小龍」，接著還有東南亞國協與中國的興起，這些「新興國家」的發展歷程各不相同，但都一定程度上發展出了許許多多的新興資本，一方面，它們仍是以為美國資本加工、代工為基本的形態，另一方面，也由於它們並不完全附屬於美國資本之下，而與美國資本產生的競爭的作用。

從策略上看，讓這些新興國家發展，對美國也是有好處的，他們可以借這些當地資本之助，進行生產，不需要投注太多的資金，同時也讓這些新興國家的資本可以幫他們分擔風險，此外，新興國家的發展，也有助於他們在政治上去構築圍堵中、蘇共產政權的「冷戰體系」，同時這些新興國的的消費力提升，也有助於美國商品的輸出，成為美國資本的新市場。

結果跟美國人想的不大一樣，不過看起來，比他們原先所設計的還要理想。

但這裡有一個大問題，那就是美國把生產線都移出去了，這些新興國家資本一開始是代工，後來漸漸有了生產能力，一個個長大了之後，反過來，以美國的市場為目標，並進而在全球的市場中與美國資本競爭，變成了美國強勁的競爭對手，前面說過了，新興國家工資比美國低、人民比美國人不怕死，又養出了自己的資本，這些資本也展開「全球佈局」，把生產線移到工資更低的國家，他們甚至比美國資本更有競爭力，這樣豈不是「飼老鼠咬布袋」？美國人該怎麼辦呢？

這得從美國資本的競爭力看起，美國人還可以掌握什麼，不被這些原先幫他們代工的資本，把市場搶去、把生產的獲利留下來，答案是「專利、商標」；美國還可以製造什麼以行銷全球，不會造成污染、高附加價值，可以付得起而貴的人工成本的？答案是「文化工業」。

控制智慧財產權

我想答案很清楚了，對美國人來說，只有緊抓「智財權」才是硬道理。

美國人掌握智慧財產權有兩個重要的手段：一個是「文明」的規則，也就是透過WTO（World Trade Organization）的協定與仲裁機制來處理；另一個，就是「野蠻」的手段：「301條款」。

1998年，美國在其「綜合貿易暨競爭力法（Omnibus Trade and Competitiveness Act of 1998）」中，設置了「特別301條款（Spcial 301）」，裡面規定，凡是：

拒絕給予智慧財產權「足夠與有效」（Adequate and Effective）保護。
對於依賴智慧財產權保護的美國人士給予「公平與衡平」（Fair and Equity）的「市場通路（Market Access）」。
從事於負擔過重或異乎尋常的法規、政策或實踐，而對美國產品發生實際上或潛在的最不利的影響的國家。

就必須列入「全國貿易評估報告（National Trade Estimate Report）」的「優先國家（Priority Countries）」名單，這些國家，必須「保持與美國進行『善意』的談判，並提供智慧財產權『適當與足夠的（Appropriate and Adequate）』保護，以避免美方的制裁行動」，而這些所謂「公平與衡平市場通路」的障礙，包括了「政府一切的行為、政策、法律與措施」。

前面提到，包括台灣在內的這些「新興國家」，發展出以「出口」為主要經濟命脈的經濟結構，而且是以美國為主要市場的，一旦美國以貿易制裁手段對付這些國家，將對這些國家的經濟產生立即的危險；所以「特別301條款」雖然是美國的國內法，但是卻對各國產生實質的作用力，這種用自己的經濟實力，片面規定、強逼各國就範的，我稱之為「野蠻」的規則，然後，我們再來看看「文明」的規則：

1994年，WTO進行「烏拉圭回合談判」，其中最主要的成績，就是完成了「貿易有關之智慧財產權協定（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Rights，TRIPs）」規範；2005年，台灣加入WTO，在此之前，對於各方面的法規、政策，當中也包括了智財權的規範，進行過全面的修正，以符合WTO的要求，這稱之為「頭期款」。

不過美國並不滿足，一方面批判TRIPs的規範，一方面繼續執行301條款，要求世界各國依照美國企業的利益，作正確的「行為」；這也就是說，美國是「文明與野蠻」並用，一方面，強勢主導WTO的規則，以符合他們的需要，一方面，仍然繼續使用「特別301條款」威脅各國就範。

在美國的壓力下…

「智財權」問題的結構，接著我們看看，在台灣，具體發生了什麼事？

在美國不斷的施壓之下，台灣透過「立法」和「行政」的手段，把壓力移轉到全民的身上。舉幾個例子來說：

像是，智財權「公訴化」，智財權本來是「私法」的規範，誰侵犯了誰的智財權，就上法院打民事官司，這就像誰欠錢不還，或誰吃了「霸王餐」，不肯付錢那樣，在智財權法規裡，訂下一些以國家權力發動「刑事」規範，侵犯了別人的智財權，還要去坐牢，這本來就不合理，但更不合理的是，在美國的要求下，智財權加入了「公訴」的條文。

什麼是「公訴罪」呢？我舉例子來說，像是我打破了你家的玻璃，不肯賠錢，你可以去告我，要我賠錢，還可以用刑法上的「毀損罪」告我，如果後來我們談好了，錢賠一賠沒事了，你就把「毀損罪」的告訴撤回來，這是「告訴乃論」；而如果是，我把你家的人殺掉了，就不能這樣，你不能跟法官說，「沒關係，我家人多，那麼多張嘴吃飯也很浪費，殺個一個兩個不用跟他計較的」，殺人罪就是「公訴罪」，你不跟我計較，檢察官要提起「公訴」、國家要介入，不是兩個人說一說就可以算了的。

「智財權公訴化」是很野蠻的條文，原本，把私權關係用刑法來規範，已經造成雙方當事人之間打官司上的不公平，讓被侵權的一方可以「以刑逼民」，逼侵權者就範，這等於是國家介入智慧商品的市場，讓「侵權」的成本提高，從而也使得智慧商品的價格可以上漲，這種用刑法來干預市場的行為，就連許多經濟與法律專家都強烈地批判；更何況是「公訴化」之後，國家可以主動地任意進行調查、搜索、起訴這些動作，造成智財權的恐怖氛圍。

「死後智財權保護期限」，一般被稱為「迪士尼條款」，美國要求著作人死後的著作物，仍然有智財權的存在，本來是50年，後來要求延長為70年，這赤裸裸的就是為了美國文化工業「迪士尼卡通」的原作者華德‧迪斯耐量身定製的，他死多久，「死後智財權保護期限」就要保障多久，這種擺明了為跨國文化工業服務的條款，也在美方的要求之內。

又像是「暫時性重製」，這指的是電腦之類的電子產品的運作，把數位內容載到記憶體的動作，對於操作電腦的人來說，這種動作根本是在「不知不覺」的情況下進行的；「暫時性重製」也被列入「重製」範圍之後；如果你光華商場去買一張盜版光碟回家看，本來只有製作盜版光碟的人有事，現在就連買的人、看的人都有事了，因為你把光碟一放進電腦、DVD播放機開始播放，你就已經開始「暫時性重製」了這片光碟。

白色恐怖

前面談到了智財權的背景與它在台灣的實踐，我認為，這對於一般概念裡的「資本主義越發達、社會越開放、民主越進步」的觀點，剛剛好是一個反證，也是一個極大的諷刺。

2001年，台灣的檢方和警方，在「台美經貿諮商」會議（3/20開幕）之後，於4/12進入台南成功大學宿舍進行全面的搜索，並以「搜索盜版音樂」為名，查扣了十四電腦，之後，又傳出打算起訴學生的消息，當時，一時之間造成全國校園片風聲鶴唳，這種現象，簡直是「白色恐怖」再起。當時，我就認為台灣當局選擇校園進行大規模掃蕩，目的當然是要做給美國人看；另一方面，則是在刻意製造事端，把智財權白色恐怖的氣氛吵大，因為台灣社會對於這個東西的討論，還並不成熟，普遍地沒有概念，而國家這樣大家出動，其目的就是要製造「電擊白老鼠」的效應，不要大家討論，而是用刺激反應的方式，強迫大家接受智財權的觀念。

之後，政府又不斷對校園附近的影印店進行搜索、取締影印原文書的行為，一直到最近，美方也都還在繼續提出要求台灣的大學生必須接受「智財權強制教育」；我到世新兼課之後，看到學校給老師們的各種「須知」裡面，都不斷強調，要給學生「智慧財產權的正確觀念」，我覺得這很好啊，所以就多花一些時間，談談這些「智慧財產權的正確觀念」囉。

從智財權在台灣立法、行政上的實踐來看，它絕對是「反民主」的；我再簡單聊一聊「民主」的基本觀念。我記得我大學的時候，剛剛解嚴沒多久，有一次，看到一面「中國人權協會」製作的看板，上面寫著大大的兩句話：

法律之前，人人平等。

法律之內，人人自由。

那個時候，剛剛學過一些憲法的觀念，心裡面就想，這個「中國人權協會」怎麼搞的，寫反了吧，這句話應該是這樣說的：

法律之後，人人平等。

法律之外，人人自由。

「平等權」是現代立憲民主國家的基礎，憲法所追求的，不僅僅是每一個人「立足點」的平等，與機會的平等，更應該要致力於每一個經濟地位不同的人的「實質平等」，如果缺乏「平等」的基礎，現代國家將會失去對這個國家國民的普遍性，從而失去其「合法性基礎」，所以「平等」是在「法律之後」，支撐法律體系存在的基礎。至於「法律之外，人人自由」就更簡單了，現代國家法律原則就是「法律所未規定的，就是人民的自由」，所以「法律之外」當然就是「人人自由」的領域了。

智財權在台灣的實踐，法治與民主大倒退

這兩句話，讓我想了好久，後來終於明白，「中國人權協會」的「法治觀」是中國法家的「法治觀」，法律，對於法家來說，是一種統治的技術，「法律之前，人人平等、法律之內，人人自由」把代表國家統治權力的「法律」放得很高、很大，它不關心法律的基礎，而以法律為一個既成的事實，要人民「遵守法律」，以換取所謂的「平等、自由」。

現在解嚴已經超過了20年，各位大二的學生，幾乎是解嚴的那一年出生的，但這麼多年過去了，台灣人的「法治觀念」其實並沒有太多的改變。就好像我們說「台灣人缺乏法治觀念」的時候，指的常常是大家都「不守法」的意思，但是西方民主社會在說「法治」的時候，根本不是這個意思，甚至還是相反的意思。

「法治」的意思是「依法而治」，是針對國家的行為來說的，什麼是「法」呢？法，是「合法性基礎」，「合法性」的意義是，「統治必須基於被統治者的同意」；也就是說，國家行為缺乏法律的授權，就違背了「法治」原則的要求，是違憲的；而國家的法律，如果欠缺人民的「同意」，同樣是違憲的，一般來說，只有國家會違背「法治原則」，人民是不會違憲的，所以，當我們再聽到有人說某人不守法，是缺乏「法治觀念」，那就是這個說話的人，他自己沒有「法治觀念」。

當然，形式上，一個國家的法律，都是由這個國家的國會通過，在這種「形式民主」的邏輯下，這樣就符合了「法治」的要求，但實質上，我們回到智財權的話題來看，我認為，台灣的「智慧財產權」各法律的立法，是違背「法治原則」的，一個重要的證據，就是國家必須用強硬的手段去「電擊白老鼠」，讓大家接受智慧財產權、要不斷地「宣導」、「強迫教育」，表示大家都不知道它是什麼，既然大家不知道它是什麼，又如何來「同意」這些立法呢？

所以，我們從經濟問題，談到政治問題，可以看到，「智慧財產權」在台灣的實踐，是一整個「法治」與「民主」的倒退，是以美國資本的利益為刀俎，以全民為魚肉的。

談完了智財權的背景，我們將再回到資訊流動的觀點，看「智慧財產權」的變化…